学法律的，不要太当真！

风灵

我还在上学的时候，法学研究看起来一片繁荣，法学家们也多有天下舍我其谁之壮志豪情。记得当时邓正来教授曾写了一系列重磅文章“中国法学向何处去？”引起了学界强烈反响和各种讨论。

现在看来，这未免不是法学界自我感觉太好自视过高的体现。中国法学向何处去？提出和讨论这种问题，所暗含的前提是中国的法学是自足的学科，能决定自己的发展方向。

显然，这是对法律以及法学在中国社会中的地位认识不清的体现。并非是教授学者们水平不足，而是身在其中，总有夸大自身学科重要性的趋势。

事情还得从头讲起。

我们都知道，在改革开放之前，主要不是靠法律来进行治理，或者说，不是以法律来调整社会关系，整个国家的运作靠的是从上到下的成文不成文的计划，命令，指令和规矩等。这点非常重要，是后来所有发展的基础。

当时的立法很少，聊胜于无。社会治理的基本假设是，中央可以就所有的事情事先做好安排，然后层层传递到每个人头上。既然全国一盘棋，那么个人也就是棋子之间理论上是不会有冲突或纠纷的。实际中如果有冲突，人民内部矛盾一般通过共同的上级来解决问题。敌我矛盾（即被认为威胁到了基本制度）通过专政方式解决问题。不管哪种，都不怎么需要法律。

改革开放以后，形势发生了很大变化。首先，开放意味着要和境外的各种各样的主体打交道，内部的计划命令之类不能运用到境外的主体，需要采用双方都能接受的规则，也就是具有普遍性的法律规则。（当时中国的经济实力不足以自己说了算，需要兼顾各方。）

而改革则会出现很多新的经济主体，比如个体户，民营企业和外资企业等。这些国内的新型经济主体处于既有的体制之外，体制不掌握或者至少不完全掌握能控制其行为的资源，也就不能仅以上级命令的方式来调整由此产生的各种社会关系，同样需要诉诸于法律来解决日益增长的社会纠纷。

因此对法律的需求从无到有，迅速增长，既需要大量的立法，也需要大量的法律专业人才来运用法律。虽然政法院校恢复了招生，培养的学生后来也大都成为了政法系统的骨干，但是要靠自己研究摸索来立法显然缓不济急，于是大量移植域外的立法，既从文化和传统相近的台湾和日本引进，也借鉴国际公约，而较新的制度也参考美国等市场经济和金融较发达的国家的做法。

改革开放的早期（八十年代）和中期（确立建立社会主义市场经济到入世前后），中国的立法活动可谓是大干快上，井喷式发展。虽说萝卜快了不洗泥，存在种种问题，但基本上还是解决了社会经济领域中无法可依的问题。

然而，特别要强调的是，前已述及，非常重要的一点，就是整个制度的基础部分，核心部分，即俗称的体制内，仍然大体上保留了改革开放前的状态——基本不以法律为主要调整手段，通行的仍然是成文或不成文的命令、指令和规矩。这可称之为制度双轨制。

改革初期，曾广泛存在过价格双轨制，后来随着市场经济范围的扩大，价格双轨制渐渐地消失了，但制度双轨制是不会消失的，体制内的制度是不可动摇的基本。如“社会主义市场经济”、“社会主义法治”等术语所显示的，发展市场经济，发展法治，归根结底是为基本制度服务的，是为了强化基本制度。又如“政法系统”，“政法学院”等名称，政（专政）始终在法（法律）之前。简而言之，体制外是手段，体制内才是目的。

随着立法增多，法学研究的问题就日益显现出来。前面说到，改开后的立法基本上是吃百家饭，穿百家衣，重数量重速度而不重质量。当法律体系相当庞大之后，需要进行全面系统的梳理、整合、补充、修改等，以适应入世后飞速发展的经济形势。在这样的大背景下，学界提出了“中国法学向何处去？”的问题。

其中一个讨论的重点是要更多地引进西方制度还是更多地利用本土资源。但这种讨论其实是浮于表面。

引进式或借鉴式的立法，虽然大体上也能运用，但稍稍深入下去，就会有许多水土不服之处，这时候，要想继续奉行“拿来主义”就很困难了。因为不管是大陆法系还是英美法系，至少在较为成熟的法治国家，法律是整个国家制度和所有社会关系的基础，相当于建筑物的基本框架。既然是完整的框架，那就有自身完整的逻辑和结构，部分必须置于整体中才能得到充分的理解和运用。而对于中国而言，法制最多只能算是附属的建筑（哪怕建筑面积很大），不是主体，更不是基本框架。因此，域外法律制度的基础不能直接引用借鉴，也不能由法学家取长补短自己研发，所以，因基本制度不同而在应用层面产生的水土不服南橘北枳等问题，就不能靠他山之石来解决。

那利用本土资源呢？不管是历史还是现存的本土资源，能有效运用于现代市场经济和都市社会的法律资源如果不是空白的话，也极为匮乏。如果一定要削足适履，必然会拖累经济和社会发展。

当然，也有人试图将主要适用于体制外社会关系的法律调整方式扩展到体制内，这显然不会成功。主从不可逆转，本末不能倒置。

因问题的局限性导致无解，相关讨论也就不了了之。在21世纪改革开放的中后期，立法继续在形式上取得了一定进展，如《物权法》和后来《民法典》的制定颁布，以及大量与经济活动相关法律的修改完善。

但也有一些新的动向。以前法律虽然不能扩展到体制内，但体制也大体上处于保守稳定状态，而随着国家经济实力的增强和发展战略的改变，体制开始积极地干预体制外的活动，也就是用非法律的方式代替法律来调整社会经济关系。如前所述，这其实是符合改革开放的逻辑的，法律存在的意义是服务和加强基本制度。在可以预见的将来，制度双轨制如果要并轨，应该是体制外被纳入到体制内，而不是相反。

理解了法律以及法学在社会中的定位，可以解释很多让人困惑的现象。

1、为什么虽然有宪法，但不能像其他法律那样适用，也没有违宪的司法审查？因为冠以“宪法”之名的“宪法”，并不是真正的根本大法。宪法，Constitution，字面意义就是构建国家之法，但显然这不是中国的情况。名义上的宪法规定的都是相对表面的内容，而不是深层次的基础，而且与真正的国家建构之法有内在冲突，当然不能真的拿来适用了。

2. 关于“依法治国”和“法治”的辨析，也就是rule by law 和rule of law，有些人觉得这个问题很重要，其实根本无关大局。因为核心的治理管控从来都不是by law, 或of law，从来都是在法律之外的，不要自作多情。

3. 在法律活动的分工中，公安机关是处在最重要的地位，法院和检察院都相当边缘化。首先，公安机关是典型的刀把子专政机关，而专政的地位是在法律之上的。其次，在体制双轨制中，检察和法院主要是体制内外的接口，。刑民事的案子收进来后，再看是用什么方式处理，法律或非法律。完全适用法律规定处理，真正交给法院检察院去办的，都是那些不太重要的事务。可见，法院检察院并非享有真正决定权的部门，其地位当然不可能有多高，属于体制的边缘。

4. 一般认为中国大陆属于大陆法系，然而，却不具有大陆法系很多鲜明的特征，比如公法私法的划分。因为法律调整的范围本来就是动态的，哪些归法律管，哪些不归法律管，随时都可以变化，又不可能由法律来规定。怎么能划分确定的公法和私法领域呢？而且，国家权力也不认为有什么事务属于不能干涉的私域，这是社会主义的基本特点。另外，大陆法系所强调的立法权和司法权的分立，当然也不适合中国的国情了。

5. 有段时间，社会舆论特别是法学界认为，中国的法制建设取得了很大成绩，假以时日，就会充分完善。这是只看到了数量和表面的效用，没看到本质，就像我国民营企业容纳了大部分的就业人口，缴纳了大部分的税收，且与每个人的日常生活息息相关，但我国仍然是社会主义国家。民营企业是为社会主义服务的，法律也是要为社会主义为人民民主专政服务的，不能有僭越之心，行僭越之事。

6. 近来有种迷惑操作，就是把那些法律不擅长调整或缺少合法性依据的内容写入法律或准法律的文件，比如刑法的某些修改，“伤害感情”立法草案，教培的行政处罚规定等，这或许应该叫做“专政手段法制化”？但这二者结合的主要效果不是让专政更规范，而是让法律的理解和适用产生混乱，破坏法律的体系化，削弱法律的权威和效果，也就是进一步削弱法律的地位。

例子还有很多，举一可反三，闻一可知十。总而言之，在中国学法律，不要太认真，太把自己当回事。

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