说说美国最高法院的两位黑人大法官。美国《宪法》序言第一句说立宪的目的是“为了建立一个更完善的联邦”（“in order to form a more perfect union”）。这再明确不过地讲，立宪时的美国是不完善的，需要后辈一代一代不断完善。当初不完善的地方包括很多不平等，比如说制度化的种族不平等和性别不平等，经历了两百多年不断完善，现在比过去平等多了，但仍然不完善，需要这一代人继续努力，让国家“更完善”。这是《宪法》的生命力所在。

1987年，最高法院第一位黑人大法官马歇尔在纪念美国立宪两百周年时讲，称颂《宪法》伟大容易，弥补《宪法》的缺陷难，如果不意识到这一点，纪念制宪两百周年就容易流于对一部历史文献的盲目崇拜，忘记了《宪法》之所以有意义，在于它在今天的生命力。截取两段马歇尔大法官的讲稿，抄录于下：

“我不相信《宪法》的含义永远‘固定’在费城制宪会议上，也没发现制宪者的智慧、远见和正义感深不可测。相反，他们设计的政府从一开始就有缺陷，经过多次修正、一场内战和重大社会变革才建立起宪政体制，以及对我们今天认为基本的个人自由和人权的尊重。当代美国人援引《宪法》时所讲求的理念，跟两个世纪前制宪者刚开始构建的理念已经大不一样…… 1787年，那些在费城集会的人不可能预见到这些变化。他们无法想像，也无法接受，他们起草的这份文件将来某一天将由包括一名女大法官和黑奴后裔大法官组成的最高法院来解释。”

“‘我们人民’不再蓄奴，但这并不是制宪者的功劳，而是归功于那些拒绝默认过时的‘自由’、‘正义’和‘平等’观念的人，还有那些努力完善这些观念的人。所以，我们必须慎重，在重视两个世纪前在费城发生的事件时，不忽略后续的重大事件，从而不丧失对恰当视角的感觉。否则，对很多美国人来说，两百周年纪念将可能变成一场对储存在国家档案馆柜子中一份原始文件神龛的盲目朝圣。相反，如果我们寻求敏锐地认知宪法的固有缺陷，以及它在两百年历史中充满希望的演进，庆祝‘费城奇迹’，在我看来，将会成为更有意义、更谦卑的经验。我们将会看到，真正的奇迹不是《宪法》的诞生，而是《宪法》的生命，恰恰是我们自己的作为构成了风云激荡的两百年，孕育了宪法的生命……”

换言之，正是立宪后两百年间，美国人为争取个人权利、平等和正义积极进取，才使宪法保持了生命，没有变成文物，成为过时的历史文件。

1991年，马歇尔大法官退休。老布什总统任命另一位黑人托马斯接替马歇尔的职位。托马斯大法官绝对“保守”，跟他相比，川普总统任命的三位保守法官都是小巫见大巫。他是他的前任马歇尔大法官的反面镜像。听他演讲，思路口才风度，相当佩服。但看他写的判决书，不是太高明。他几乎每案必问的问题是：宪法里面写没写？比如在开庭辩论堕胎权时，他又老调重弹，说《宪法》里没有写堕胎权。这种问题看上去高深，其实是个假问题。跨种族学生同校，跨种族婚恋，甚至黑人做法官的权利，《宪法》里都没写。都是法院解释《宪法》和移风易俗的结果。如果按他的标准，《宪法》没写就不能有，他做为黑人，连上白人学校和当大法官的资格都没有。

《宪法》没写跨种族婚恋的权利。历史上南方一些州，黑人或黄种人跟白人恋爱结婚可以双双判刑，最高刑期长达五年。1967年，最高法院判决，婚恋自由是基本权利。托马斯大法官第二任太太就是位白人。按照他的《宪法》理论，没明文写的就是没有，1967年的高法判例不成立，他和他太太在南方州可以双双被判刑。他那种故作高深的假大空经不住推敲。

如果1950-1970年代的最高法院像托马斯大法官那样，美国现在的社会是这样：南方黑白分校，华人孩子能不能上白人学校因地而异，按最高法院1927年的判决，州政府有权把华人孩子从白人学校赶走；在十几个州，禁止有色人种跟白人结婚。至于托马斯先生，因为聪明好学可能从事的职业不错，但没有机会成为大法官。

每个法官都有自己的知识和经验盲点，都有自己的偏见和时代局限，这都是正常现象。不太正常的是，像托马斯大法官，因为高院重新解释宪法，让黑人平等，他才获得了自己在高院解释宪法的地位，却反对那些给了他阶层上升机会的解释。这种被人推上公共汽车，冲着还没上来的人喊关门的做法，实在怪异。

同样是最高法院的黑人大法官，跟马歇尔相比，托马斯实在缺少值得尊敬的地方。

马歇尔在被任命为大法官之前，在最高法院打过32个官司，赢了29个，其中包括家喻户晓的布朗案（废除学校种族隔离）和梅兰达案（警察拘捕疑犯时必须告知沉默的权利）等，都是教科书式的案例。在宪法诉讼方面，当时没有一位最高法院的法官有这种经历和成就。他们可能念的书比他多，上的学校比他的有名，比他会讲理论，但在当法官之前，或者根本没打过官司，或者没在最高法院打赢几个。马歇尔是马里兰州人，年轻的时候要考马里兰大学法学院，但马里兰大学法学院不录取黑人学生。他去了首都的哈沃德大学法学院，那是所黑人大学，教学质量不高。

他家里也没钱，为了帮他交学费，他妈把结婚戒指和订婚戒指都典当了。幸运的是，他遇到了启蒙老师查尔斯·休斯顿。虽然休斯顿也是黑人，但家境富裕，上了哈佛法学院，成了《哈佛法学评论》第一位黑人学生编辑。马歇尔上哈沃德法学院的时候，正赶上休斯顿当院长，教宪法学，影响了马歇尔一生。他告诉马歇尔：你跟白人学生学的一样好，将来就会什么也不是，因为根本不是在一个平台上竞争；你要想跟他们竞争，必须比他们优秀的多才行。那是1930年代初。我们即使是今天，机会比那时候更多，社会比那时候更平等，但少数族裔和新移民要想跟本土人竞争，还是要比他们更优秀才有机会。

马歇尔毕业以后打的第一个标志性官司，是告赢了马里兰大学。一位跟他一样申请马里兰大学法学院的黑人学生被拒收，唯一理由是因为他是黑人，其他都符合条件。马歇尔代理他起诉，1935年赢了官司，法院责令马里兰大学法学院废除拒收黑人学生的政策。那年，马歇尔才28岁。此后二十多年，他走街串巷，代理了无数底层黑人的刑事案和民事案。32岁，他打赢了第一起最高法院官司。这种基层磨砺是其他最高法院法官没有的，他理解的宪法肯定跟那些法学教授出身的大法官不一样。但哪一种理解更贴近真实的社会和普通人的生活？

制定《宪法》的目的是为了“建立一个更完善的联邦”，法院解释《宪法》自然是这个不断完善的过程的重要部分。如果没有此前最高法院对《宪法》种族平等的解释和美国社会的移风易俗，作为黑人，马歇尔和托马斯根本不可能有机会成为大法官。马歇尔大法官把这个显而易见的道理运用在对《宪法》和法官职责的理解中，而托马斯大法官不但假装看不见他是那个不断完善的历史进程的结果，反而抗拒那个进程。作为最高法院大法官，这种虚伪和傲慢令人不齿。

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