川普的胡作非为让我认识到美国宪政设计只在表面上体现了“三权分立”。其关键的假设在于总统是超越党派之上的国家元首,权力受到独立的国会与高法的制约。然而这个假设在政党政治的现实中并不成立。
当某政党的领袖成为总统,而其政党在国会中又拥有很大的优势时,国会便化身为总统的橡皮图章;同时,总统又可以任命支持自己政见的法官进入最高法院,从而将最高法院变成自己的律师团。这样的总统至少可以在联邦层级畅行无阻,成为如同受旧时代 国王/皇帝 一般的“超级总统”。
美国历史上的 杰佛逊-麦迪逊-门罗 这二十多年“共和民主党”一党独大时期,还有小罗斯福(FDR)总统时期,总统在联邦层级内都基本上不受实质性的制约。只是那些“超级总统”们都是来自美国的精英阶层的君子,无论在公私领域都知道维护适可而止的体面边界。还有就是美国历史上的州权能够在一定程度上抵制联邦政府的权力。只是越到现代,州权越弱,联邦越强。
然而对于一生惯于钻法律漏洞、甚至在没有漏洞的地方硬抠出漏洞的川普而言,所有防君子不防小人的柔性界限都如同空气。他凭借自己的政党在国会两院内的微弱优势和保守派占优的最高法院的背书,硬将自己的“半数”总统权力扩张到肆意妄为的超级总统的权力,让三权分立形同虚设。
如果用计算机软件来比喻,美国的宪政制度假设其用户都是正常人,所以在很多细节地方不设防。终于有一天碰到一位黑客型用户,将软件的所有重要漏洞打穿,并窃取到系统的控制权,然后勒索系统的拥有者。
所以川普之乱过后,美国需要把那些明显的、且修改门槛较低的制度漏洞补上。比如大法官的终身制需要改为一个固定任期,如20年。现代人的寿命越来越长,任期不加限制,一位大法官可以从四十岁一直作到九十岁、甚至一百岁,完全与时代脱节。
如果有20年的任期限制,当初老布什提名的Thomas,克林顿提名的 RBG都会在奥巴马任内下岗;而小布什提名的Roberts(2003)则在拜登任内退休。这样一来,最高法院内双方的力量对比将逆转,可以对川普形成制约。这样才是正常的结果。现实中,奥巴马八年任内只提名了两位大法官,而川普四年里却提名了三位,反而不正常。不要认为提出此项规则是为了帮助民主党。规则对两党都是公平的,毕竟进步派法官也有到站下车的时限。
另外,总统的赦免权需要加以限制,不能他/她想赦免谁就赦免谁。比如说加上最高法院的批准。同样,这样的修正对于各方都是公平的。比如拜登走人前对自己家人的赦免就难以通过最高法的批准。
还有,独立机构负责人的任免也不能由总统率性而为。既然任命时要经过参议院的批准,那么在其任期结束前罢免也须经过参议院的同意。
当然,由于美国修宪的门槛很高,补漏洞可以,结构性的改变是办不到的。比如总统既是国家元首,也是最高行政长官,由选举团投票产生。由于党派政治的现实,总统必然是某党的领袖,施政时必然要顺应党意,不能兼顾全体,所以造成党派对立在所难免。
所以,我认为更好的设计应该将国家元首与行政长官分开,即总统由全民选举,总理由党派推举。总统代表全体人民,不得加入任何政党,甚至在参选前(比如五年内)因为无党籍。内阁由总理任命,大法官由总统提名,都须经议会批准。这样的总统虽缺乏实权,但地位崇高,可以对拥有实权与议会支持的总理形成制衡。同时最高法院也可以更加中立与独立。这是个新版的三权分立。
相比之下,在纯粹议会制国家,总统是执政党推出来的摆设,比如在印度,不受制衡的总理,权力大得犹如美国总统,也没有真正的三权分立。而在所谓“半总统制”的法国,总理沦为总统的傀儡,总统权大而责小,同样不是三权分立。
反而是传统的君主立宪制的国家,如英国和日本,由于虚君的地位崇高,首相虽然大权在握,也只是一名最高级别的公务员,头上有人压着,不至于过度自我膨胀、为所欲为。这样的民主制度反倒是最稳定的。当然君主立宪是封建专制政体向民主政体过渡时留下的尾巴,只是这个尾巴歪打正着。新的民主政体不必刻舟求剑般地创设虚君,只要将总统的位置设计好即可。